FIDEICOMISO UNA ALTERNATIVA DE INVERSIÓN

Por Dra. Maria Amelia Moyano Crespo

Especialista en Fideicomisos y Asesora impositiva en nuevos proyectos

Nos complace dar la bienvenida a Maria Amelia quien nos pondrá en perspectiva esta herramienta y profundizará su análisis característico en suscesivos artículos. Los invitamos a leer esta primer entrega y enviarnos sus consultas

El presente trabajo tiene como objeto explicar como el fideicomiso es una figura apta para canalizar la formalización de proyectos de inversión. Es por esto que constituye una herramienta cuya conveniencia estará dada por el análisis de las situaciones particulares del caso.

Sin intentar agotar los aspectos jurídicos de la figura, para poder partir de una base que permita entender la utilidad de esta herramienta, decimos que el Fideicomiso es un instituto que tal como se encuentra regulado en nuestro país por la Ley 24..441, presenta las siguientes características:

• Existencia de una persona (fiduciante) que cede a otra (fiduciario) un patrimonio, con un determinado objeto (fiducia). De existir beneficios generados por el patrimonio en fideicomiso, estos deberán ser entregados al beneficiario (que puede o no coincidir con el fiduciante), y cumplida la fiducia, los bienes remanentes deberán ser entregados al fiduciante o al fideicomisario (en caso en que sea una persona distinta del fiduciante)

• El fiduciante no puede involucrarse en el cumplimiento del objeto, de ahí que es incompatible su figura con la del fiduciario (el fiduciario no puede ser a su vez fiduciante).

• El patrimonio fideicomitido queda separado del patrimonio personal de las partes intervinientes. Lo que implica que los acreedores del fiduciante, del fiduciario o de los beneficiarios, no pueden accionar contra los bienes que constituyen dicho patrimonio. 

• Al fiduciario le corresponde la obligación de rendir cuentas por el cumplimiento del objeto del fideicomiso, siendo responsable de forma personal por cualquier accionar que implique una actuación negligente o imprudente por su parte que hubiera causado daños a las partes o a terceros.

Por lo tanto, cualquier negocio jurídico que se adapte a las características y restricciones señaladas, podrá ser instrumentado como un fideicomiso. Y dado que existen múltiples opciones a en las cuales se aplicaría perfectamente la figura del fideicomiso, se los suele clasificar en función de su objeto, encontrando así Fideicomisos de administración, testamentarios, de garantía, etc. Sin embargo cabe aclarar que la ley define dos tipos de fideicomisos: fideicomisos comunes y fideicomisos financieros (estos últimos son aquellos cuyo fiduciario es una entidad financiera), por lo que la clasificación indicada en función del objeto no tiene lineamientos rígidos y suelen existir fideicomisos con objetos que podrían ser clasificados de una forma u otra.

Dicho esto, entendemos como Fideicomiso con objeto de Administración a aquel en virtud del cual, un fiduciante o un grupo de fiduciantes encomienda a un fiduciario la administración de un determinado patrimonio, con el objeto de generar beneficios económicos (dinerarios o en especie) que serán entregados a los beneficiarios (quienes serán los mismos fiduciantes o quienes éstos designen).

De esta forma, se llega a la conclusión de que la figura del fideicomiso puede ser utilizada para canalizar un proyecto de inversión, donde existirá un determinado programa de inversión y una expectativa de retorno, con la característica fundamental de que el que administra dicho proyecto es totalmente independiente del o los inversores y beneficiarios del mismo.

Debemos considerar que el negocio indicado de forma genérica podría instrumentarse bajo otras modalidades. Un extremo sería el mandato, donde una persona o grupo de personas encomiende a un mandatario la ejecución de un determinado negocio en beneficio de los primeros. Esta modalidad, si bien pareciera ser más simple desde lo instrumental, es sumamente limitada ya que no hay la constitución de un patrimonio separado a ser administrado, con las consecuencias que la confusión patrimonial puede generar en los distintos ámbitos.

La otra alternativa que usualmente se aplica, (y es el que probablemente sea la real alternativa al fideicomiso) es la figura de sociedad comercial, tipificada por la Ley 19.550, siendo la más común la sociedad anónima. La sociedad sí permite afectar un patrimonio a un sujeto (persona jurídica) separado de sus accionistas y de sus administradores, lo cual hace que en algunos casos ambas figuras puedan ser utilizadas sin inconvenientes para el mismo proyecto.

Con respecto a esta alternativa, la figura del fideicomiso se presenta mucho más versátil y dinámica. En efecto, la inyección de capital en una sociedad anónima, por encima del capital inicial, implica, según el caso, una modificación del estatuto o al menos un acto susceptible de ser registrado (caso de aumento de capital por el artículo 188 de la LSC). A su vez la incorporación de nuevos accionistas mediante suscripción de nuevas acciones para el caso de las sociedades anónimas, implica solicitar a los preexistentes la renuncia a sus derechos de suscripción preferente. Lo mismo ocurre para el caso de reducción de capital, completando como trámite adicional el de la disolución y liquidación de la sociedad una vez finalizado el proyecto, lo que resulta, para empezar, oneroso, y en muchos casos costoso por las circunstancias mismas del negocio. Nada de esto ocurre con la utilización de la figura del fideicomiso, si está debidamente contemplado en el correspondiente contrato. Lo cual para determinados tipos de negocios constituye una ventaja muy importante con relación a una estructura societaria. Sin embargo para negocios de largo plazo donde no hay tanta movilidad de inversores y estos en general son los mismos accionistas, o son de capital intensivo (poseen activos o intangibles de gran valor), la estructura del fideicomiso resulta poco sólida.

Habiendo dado las notas principales del tema, llegamos a la siguiente conclusión: si bien el fideicomiso se adapta a casi cualquier tipo de negocio que implique administración de patrimonios, la elección de la figura dependerá del caso en particular, ya que no siempre resultará la más conveniente. Todo depende de la estructura que demande el proyecto a analizar.

Para el caso de proyectos llevados a cabo por los propios inversores, queda claro que la figura del fideicomiso no será la mejor. Para empezar habrá incompatibilidad entre los actuantes (ya que el fiduciario no puede ser fiduciante), lo que obligará a forzar situaciones con resultados poco favorables. En estos casos, dependiendo de la expectativa de vida del proyecto convendrá utilizar una sociedad comercial formal, o en el más simple de los casos, una sociedad de hecho (figura que tiene plena vigencia en el ámbito fiscal, ya que se lo considera sujeto de impuestos, pero que desde el punto de vista jurídico carece de total formalidad y reglamentación).

Por el contrario si se trata de un proyecto financiado por pequeños inversores, donde cada inversor puede entrar y salir del proyecto en plazos relativamente cortos, y sus administradores buscan una retribución por la administración y gerenciamiento y no por la inversión, la figura del fidecomiso es infinitamente más ventajosa que la de la sociedad.

Los ejemplos más comunes que encontramos actualmente son:

Fideicomisos agropecuarios: los fiduciantes (inversores que no tienen ninguna relación con la actividad del agro), realizan aportes a un fondo administrado por un fiduciario o una sociedad fiduciaria, quien conoce y tiene experiencia en la actividad, para financiar distintos tipos de proyectos agropecuarios, donde generalmente se arriendan inmuebles para llevar a cabo el proyecto, y el retorno estará directamente vinculado con el resultado del negocio (rinde y precio del producto agropecuario en cuestión). Esto permite juntar una masa crítica de inversión que genera mayor eficiencia por aprovechamiento de la escala del negocio. Tambén permite mitigar el riesgo por parte del emprendedor, al ser compartido con los financiadores del proyecto.

Fideicomisos inmobiliarios: los fiduciantes (inversores que no tienen ninguna relación con la actividad inmobiliaria), realizan aportes para financiar un emprendimiento inmobiliario administrado por un fiduciario o sociedad fiduciaria, que conoce el negocio. El retorno de la inversión será, o bien el producido de la venta del o los inmuebles afectados o la adjudicación de los mismos a los fiducinates. Esta herramienta permite llevar a cabo negocios que de forma individual no podrían ser afrontado por las empresas constructoras. Por otro lado, otorga una seguridad adicional al quedar el inmueble en el patrimonio fideicomitido (y no en el patrimonio personal de la constructora) lo que le otorga una seguridad adicional contra cualquier reclamo de acreedores individuales de ésta.

Sin embargo podría pensarse en muchísimas otras alternativas de financiación de proyectos a través de la captación de pequeños inversores, mediante esta figura. Esto obliga necesariamente a pensar en los fideicomisos financieros, donde existe un marco de contralor más estricto. Si se piensa en la financiación de una gran obra de infraestructura mediante la emisión de certificados de participación que son colocados en mercados de capitales. De todos modos, para proyectos de menor envergadura, la figura del fideicomiso cerrado resulta una herramienta aún inexplotada para muchas actividades.

Como idea final del trabajo, se concluye que el fideicomiso efectivamente puede ser utilizado como herramienta para formalizar alternativas de inversión para el pequeño ahorrista, así como también, para brindar a los emprendedores, una fuente más de financiación distinta de las que ofrece el mercado financiero.

Quedan por analizar muchos aspectos relacionados con la figura tratada tales como:

• Aspectos impositivos y previsionales de los fideicomisos

• Fideicomisos inmobiliarios: beneficio distribuido en especie o en dinero

• El fideicomiso de construcción al costo: ¿un tipo más de fideicomiso?

• El fideicomiso agropecuario: problemática de la inscripción en el Registro Fiscal de Operadores de Granos

• Modalidades de aporte en el fideicomiso agropecuario: aspectos contractuales. Conjugación con aspectos impositivos

• Fideicomiso para barrios cerrados y countries. Particularidades del caso. Aspectos impositivos.

• Fideicomisos de garantía para instrumentar proyectos inmobiliarios particulares.

Fallas en el actual sistema tributario con relación a esta figura: ¿por qué se los intenta encuadrar como una herramienta para eludir impuestos?

Todos estos puntos y los que vayan surgiendo de las novedades que se den en relación al tema se irán desarrollando en próximas publicaciones.